摘要:有时,案件在涉及集体合同的问题上并无纠纷。 ...
1776年1月,新罕布什尔曾制定过一个非常简短的宪法,以填补总督和参事会部分成员离开后留下的权力真空。
另一方面,也正是由于程序失范,其也时刻处于异化的危险之中。行政约谈有广义与狭义之分,狭义的行政约谈是外部约谈,指行政主体在相对人有违法之虞或轻微违法时,通过约请谈话、说明教导、提出警示的方式建议相对人纠正违法行为,以避免违法之风险的行为。
必须积极稳妥从广度和深度上推进市场化改革,大幅度减少政府对资源的直接配置,推动资源配置依据市场规则、市场价格、市场竞争实现效益最大化和效率最优化。学界众多的观点为我们深究行政约谈性质提供了智力支持,使得我们能够站在巨人的肩膀上,也许能看得更远、更真切。对税务约谈人员的违规行为,纳税人可拨打举报电话:12366或88371695。因此,为了避免行政权骚扰公民的正常生产生活,行政主体发起约谈必须基于足够的事实,具有急迫的危险,即相对人的行为已经处于违法边缘或者虽是轻微违法但即将引发较为严重的后果。(二)单独拜访、约谈征求意见。
有学者认为,所谓约谈,指的是拥有具体行政职权的机关,通过约请谈话、沟通信息、学习政策、分析讲评等方式,对下级组织运行中存在的问题予以纠正并规范的准具体行政行为。正如学者所言:行政法制的理念、观念、原则、制度、规范之间是层层递进的关系,他们的关系呈现为金字塔形状,理念在金字塔的最顶端,而且理念起着统领作用,依次往下是观念、原则、制度、规范。据报道,经过多年的约谈实践,在宁波慈溪已经形成了一条数据分析→实地走访→民意约谈→点评整改→培训建站→工商转流→自行和解→及时反馈的新型维权模式。
已被修订的以修订日期为准。相对人根据约谈意见实施的作为或不作为不被认定为违法。关于行政约谈,有多种观点: 有认为行政约谈属于柔性执法方式,具有行政指导性质。[26]程国琴:《新时期建立税务稽查约谈的必要性》,载《湖北社会科学》2005年第4期。
其次规定被约谈人的权利,如在约谈的任何阶段,相对人都可表示拒绝,约谈机关应立即停止约谈,且不得仅因该相对人拒绝约谈而对其为不利处置,而应当根据个案之事实证据予以处理。……建立了制度与纪律之后,使得人们对所有的行政手段有一种概观的可能性,也因为制度框架之建立,增加了对行政手段的可理解性及清楚性。
[69]诚信原则映射在行政法领域,则具体表现为信赖保护原则。此外,在实施过程中,行政主体应当给予适当的帮助。所谓执法和解型约谈,是指行政主体为达到特定行政目的,在相对人轻微违法的前提下,约谈相对人并要求其作出解释说明,如相对人能正确说明并及时纠正违法行为则减轻处罚或者不予追究的约谈形式。作者简介:孟强龙,江苏漫修律师事务所律师。
约谈程序的缺失,使得其迅速俘获行政机关的芳心,不断扩大势力范围。而有效的政府治理必须切实转变政府职能,深化行政体制改革,创新行政管理方式,增强政府公信力和执行力。也可以这样理解,约谈是问责前的一种警告或打招呼,[12]其对象是清一色的官员。综上所述,经过多年的实践,约谈已经基本上形成了决策参谋型、纠纷协调型、违法预警型、执法和解型、督办处罚型五种主要类型,各种类型所包含的行政权力色彩不尽相同。
同见张郁:《反垄断执法和解制度与约谈关系探析》,载《吉林广播电视大学学报》2012年第5期。[4]此后,随着约谈在税务改革领域的全面展开,以谈促收的方式充分凸显出约谈的灵活性与高效性,[5]使得这一新兴的行政手段迅速蔓延开来,其触角伸至环境保护、国土资源、能源、市场监管、安全生产监管等行政管理的多个领域。
我们欢迎这样的行政约谈会[55]正是因为其充满人性的关怀而有别于传统的行政强制行为。但是行政机关所为的约谈行为一旦变质时,劝导变成带有恐吓(即不听劝导时将予以最严厉之处分)意味,或是将行政约谈作为日后为行政裁量之事实前置行为,例如将对不听从辅导者,在日后为行政处分时,予以不利的裁量,则易引发滥权的后果。
二、旧貌还是新颜?——行政约谈的法律属性 不同性质的行政行为应当受不同规则的调整。[28]赵春秋:《约谈制度与地区性勘察设计质量的提升》,载《中国勘察设计》2013年第8期,第89页。如《深圳经济特区合同格式条款条例》第21条规定:经营者不对违反法律、法规规定的合同格式条款进行修改的,主管部门可以约谈经营者或者相关行业组织的法定代表人或者法定代表人授权委托的相关负责人。将行政约谈视为外部行政行为的有:9部部委规章。(三)通过信函、传真、电子邮件征求意见。[17] 相较于内部行政约谈,外部行政约谈由于涉及相对人的权利、义务,应当受到更加严密的监视,在主体、内容、适用情形、性质、法律效力等方面均有进一步研究的必要。
(二)行政约谈过度化 约谈虽好,亦不能嗜之若饴。[63]周海滨、王永福:《约谈下的单》,载《中国经济周刊》2011年第19期。
具体而言,行政主体实施约谈不得违背现行法律规定以及一般法理要求,如行政约谈应当平等对待,对具有相同或类似情形的公民、法人或其他组织一并约谈,不得挑肥拣瘦,更不能亲疏有别,不得因拒绝约谈遭受不利益,也不得因接受约谈而享有额外的利益。(二)行政约谈是非权力性的行政行为 在命令——服从为话语权的传统行政法理念中,权力性作为行政权的最主要内涵是不容置疑的,然而,随着行政实践的发展,诸如行政指导、行政奖励、行政调解等新型行政行为的兴起,行政行为逐渐由行政权中心主义转向相对人权利中心主义——以行政程序参与为先导。
后者要求政府有壮士断腕的决心,还权于民。我们虽无法回避这样的质疑,但应当认识到,基于行政主体的优势地位,相对人存在的心理压力是很难避免的,但也不可过分高估心理压力对相对人行为的影响,毕竟绝大多数人扮演的是善于利益衡量的理性人角色。
再次,相对人对行政行为具有信赖利益,否认约谈的独立价值就是拒相对人于法律救济之外,不利于相对人权利的保护。[2] 2002年9月,辽宁省地方税务局关于《开展外籍人员个人所得征税约谈工作》的通知(辽地税函[2002]296号)[3]标志着约谈正式进入官方文件。[1] 相反地,我们今天所论及的要求则是着眼于现实运行中的行政活动以及对其加以实际规制的法律。其次,约谈意见之警示、建议之手段应当是预防危险能够采用的手段中成本最小、效益最高的,不能增加相对人的额外负担。
约谈过度化的产生是行政缺位与越位的结合,一方面由于政府不敢担责,试图通过指导性的约谈代替强制性的处罚,以躲避司法的追究,是形式作为事实不作为,有规避作成行政处分之嫌疑。行政主体因其特殊地位,相较于相对人更有预见能力,约谈便是将行政主体的这种预见能力转化为相对人的预见能力。
[46][德]哈特穆雷•毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,元照出版公司2002年版,第379页。[51]德国著名哲学家、数学家莱布尼茨(Gottfried Wilhelm Leibniz)提出了关于事物的差异率,在一个花园中找不到两片完全相同的树叶。
正如国家食药监管总局局长张勇指出的那样:在修订《食品安全法》时增设‘责任约谈制度正是‘预防为主、风险防范的方针的落实,有利于消除隐患和防患于未然。[43]否则在约谈结束后则属于已成就的行政行为。
[54]有人将此现象称为行政职权行为的失范,即行政机关违反法律规定作出行政行为实施管理活动,行政职权的运行背离法律规范。[34]邢鸿飞:《行政约谈刍议》,载《江海学刊》2014年第4期。[14]邢鸿飞、吉光:《行政约谈刍议》,载《江海学刊》2014年第4期。转引自张文贞:《面对全球化——台湾行政法发展的契机与挑战》,载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编:《当代公法新论——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》,元照出版公司2002年版,第19、21—23页。
据笔者不完全统计,现行有效的行政规范中使用约谈的部委规章、地方性法规、地方政府规章以及其他规范性文件已有178部之多,分别是: 部委规章15部。沈斌:《行政约谈制度之研究》,华东政法大学2012届硕士学位论文,第5页。
有学者认为,我国税务约谈的本质是通过征纳双方的沟通、协调,解决轻微违法事件,在纳税人愿意自行补缴的,便不再进行处罚,是税务机关在办案过程中遇到举证不能时的一个捷径,[26]因此可归纳为执法和解型约谈。[55]陈福恪:《我们欢迎这样的行政约谈会。
约谈后:约谈机关制作约谈意见或建议并及时发送相对人。所谓人权保障理念,就是指行政目的的设立、程序的安排、行为的开展以及救济方式都要以保障相对人权利为中心和出发点。